В Казахстане по-прежнему увеличивается количество крупных инвестиционных проектов, в том числе связанных со строительством инфраструктурных и промышленных объектов. Одним из ключевых аспектов при реализации таких проектов является разработка соответствующего договора и его согласование между сторонами.
На сегодняшний день на международном рынке популярным видом контрактов при строительстве крупных объектов являются ЕРС-контракты. ЕРС расшифровывается как Engineering, Procurement, и Construction, т.е. инжиниринг, снабжение и строительство.
EPC контракт – это договор между заказчиком и подрядчиком, который берет на себя ответственность за проектирование, закупку, строительство объекта и его ввод в эксплуатацию. Таким образом, подрядчик берет на себя обязательство передать заказчику уже построенный, готовый к эксплуатации объект, отвечающий установленным требованиям. На практике ЕРС-контракты чаще всего предусматривают фиксированную цену и гарантированную дату завершения, при условии допустимого продления времени и стоимости при соблюдении определенных обстоятельств и ответственность за работы в рамках проектирования, закупок, строительства, испытаний и ввода в эксплуатацию лежит на подрядчике.
Такой интегрированный подход к проекту является одним из главных преимуществ EPC контрактов, поскольку это позволяет сократить сроки реализации проекта, снизить затраты на координацию работ между различными контрактными организациями.
В Казахстане на практике чаще всего используются EPC-контракты на базе типовых контрактов, разработанных Международной Федерацией Инженеров-Консультантов (FIDIC). Контракты FIDIC являются сегодня наиболее распространенной стандартной формой международных строительных контрактов в мире. Типовые контракты FIDIC различаются по размеру ответственности подрядчика, определению стоимости и другим нюансам, однако все они предусматривают порядок для продления сроков, внесения изменений и многоуровневый механизм разрешения споров.
Несмотря на проработанность форм контрактов FIDIC, положения в таких контрактах являются общими и при разработке контракта для каждого отдельного проекта необходимо учитывать специфику объекта строительства, местное законодательство, техническую составляющую проекта.
В этой статье мы рассмотрим наиболее очевидные ошибки при заключении ЕРС-контрактов, избежание которых позволит сократить расходы и минимизировать случаи задержки сроков реализации проекта.
1) Отсутствие технических специалистов
Несмотря на значимость правовой основы при реализации строительных проектов необходимо признать, что успех таких проектов в большей степени зависит от технической составляющей. Отсутствие должного внимания к технической части проекта на практике — значит большие риски, связанные с закупкой излишнего количества материалов или напротив, нехватку материалов, закупом негабаритного оборудования или ошибками в спецификации оборудования. Кроме того, непроработанность технической части проекта влечет значительное количество переделок в строительстве с соответствующим ростом затрат. В результате растет перечень претензий подрядчика и заказчика к друг другу без возможности прийти к какому-то консенсусу, что в свою очередь тормозит строительство.
Команда технических специалистов-инженеров является решением для минимизации вышеуказанных рисков. В формах контрактов FIDIC такая команда является представителем заказчика, что минимизирует ответственность заказчика как в отношении технических аспектов проекта, так и в части коммуникации с подрядчиком и способствует разрешению споров на начальном уровне. Таким образом, наличие технических специалистов или специальной инжиниринговой компании является одним из ключевых решений для успеха проекта и может способствовать значительному сокращению расходов в будущем, на этапе строительства.
В Казахстане на практике ЕРС-контракты включают такую инжиниринговую компанию «на бумаге», она чаще всего предусмотрена ЕРС-контрактом, однако такая организация по законодательству Республики Казахстан выступает на стороне заказчика, представляет интересы заказчика в отношениях с местными исполнительными органами, с владельцами земельных участков и коммуникаций, с другими организациями и общественностью по вопросам строительства и реконструкции объектов, что противоречит принципу независимости представителя заказчика (инжиниринговой компании) по контрактам FIDIC.
2) Отсутствие в контракте обязательства по заключению сервисных договоров
Как бы хорошо ни был структурирован ЕРС-контракт на этапе его разработки, на этапе переговоров с подрядчиком он подлежит значительной корректировке для достижения баланса требований сторон. В большинстве случаев на таком этапе из контракта исключаются какие-то из обязательств подрядчика, которые до строительства могут казаться незначительными. В число таких «уступок» входит требование по заключению сервисных договоров подрядчиком.
В большинстве случаев ЕРС-контракты структурированы таким образом, что обязательство по заключению договоров на сервисное обслуживание не вытекает из определения работ. Следовательно, при исключении положений в отношении сервисных договоров из ЕРС-контракта, обязательство подрядчика по заключению сервисных договоров оказывается не предусмотренным ЕРС-контрактом и расходы по таким сервисным договорам ложатся на заказчика. На практике заключение сервисных договоров подрядчиком является менее затратным, нежели заключение таких договоров заказчиком после завершения строительства. Следовательно, расходы заказчика к моменту завершения строительства начинают увеличиваться и может потребоваться дополнительное финансирование, что также влечет риск задержки сроков по завершению проекта. В связи с этим включение обязательства подрядчика по заключению сервисных договоров в ЕРС-контракт является важным для минимизации финансовых рисков. В случае, если включить такие положения в контракт становится невозможным, необходимо учитывать связанную с этим финансовую нагрузку на заказчика в будущем.
3) Отсутствие положений о форс-мажоре или нечеткие формулировки
Чаще всего применимым правом к ЕРС-контрактам выбирают иностранное право, в частности право Англии и Уэльса. Такой выбор обусловлен тем, что одной из сторон в ЕРС-контрактах на строительство крупных объектов является иностранный подрядчик. При этом понятие «форс-мажор» не имеет общепризнанного значения в английском праве. Таким образом, для квалификации событий в качестве форс-мажора, положения о форс-мажоре должны быть должным образом отражены в договоре. В случае, если форс-мажор не предусмотрен ЕРС-контрактом или не является основанием для освобождения от ответственности подрядчика за задержку сроков, подрядчик не будет вправе ссылаться на форс-мажор как на основание освобождения от ответственности за нарушение сроков. В таком случае существует риск длительных переговоров, роста взаимных претензий сторон, расторжения договора или длительного судебного разбирательства, на период которого строительство может быть остановлено. Таким образом, при разработке ЕРС-контракта необходимо предусмотреть точно сформулированные положения о форс-мажоре и ответственности за последствия, которые могут возникнуть вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств в связи с форс-мажорным событием.
4) Некорректные арбитражные оговорки
Поскольку стороной ЕРС-контракта очень часто является иностранный подрядчик, для окончательного разрешения споров стороны выбирают арбитраж. При этом важным является корректное изложение арбитражной оговорки. Если о значимости арбитражной оговорки при разработке ЕРС-контракта в момент переговоров перед подписанием ЕРС-контракта нет споров, то в отношении арбитражных оговорок в договорах с субподрядчиками у сторон могут возникнуть разногласия. Вместе с тем включение арбитражной оговорки, аналогичной той, что предусмотрена в ЕРС-контракте, в контрактах с субподрядчиками является важным для того, чтобы иметь правовые основания для привлечения субподрядчика в качестве соответчика в арбитраже в случае необходимости. Разные арбитражные оговорки влекут риск невозможности привлечения субподрядчика в арбитраже в качестве соответчика. В случае, когда субподрядчиков невозможно привлечь в качестве соответчиков возможно потребуется инициирование нескольких судебных разбирательств в судах разных юрисдикций. Такие риски в свою очередь также влияют на сроки разрешения спора, а значит и на сроки завершения проекта, а также финансовую составляющую.
5) Отсутствие гибкости в ЕРС-контракте
Очень часто компании, выступающие в качестве заказчика в ЕРС-контракте, желают чрезмерно детализировать ЕРС-контракт, предусмотрев в нем все, вплоть до условий поставки оборудования и материалов. Такое желание на практике может вылиться в детализацию, например, условий поставки со ссылкой на Инкотермс. При этом условия поставки Инкотермс часто ограничивают ответственность подрядчика. Так, например, условия поставки DDP Инкотермс 2020 не включают работы по разгрузке поставляемого товара. Так, при такой детализации исключается ответственность подрядчика за разгрузку материалов и оборудования, что влечет значительные финансовые риски и риски задержки сроков для заказчика. В связи с этим, поскольку большинство ЕРС-контрактов, разработанных для строительства крупных объектов подразумевают концепцию «под ключ», рекомендуется исключить чрезмерную детализацию в ЕРС-контракте, поскольку в условиях долгосрочного строительства сложных, крупных объектов в процессе реализации проекта может быть изменена логистика, для различных типов оборудования могут потребоваться разные способы поставки, в связи с этим такие проекты эффективнее реализовывать при большей свободе и гибкости условий. Такая гибкость в свою очередь позволяет сохранить ответственность подрядчика за все работы, необходимые для реализации проекта и при этом дать ему свободу, а следовательно, сократить ответственность заказчика. Кроме того, гибкость ЕРС-контракта позволяет сократить возможные в ходе строительства споры по незначительным вопросам, которые также могут повлиять как на сроки реализации проекта, так и на финансовую часть.
Вышеуказанные аспекты являются хоть и часто встречающимися, но далеко не единственными сложностями, с которыми стороны ЕРС-контракта сталкиваются в процессе реализации проекта. Таким образом, несмотря на существующие формы ЕРС-контрактов, необходимо учитывать все особенности проекта при разработке ЕРС-контакта и под каждый отдельный проект разрабатывать «свой», «индивидуальный» контракт. Такой подход позволит оптимизировать очень многие процессы, сократить споры на этапе строительства, сократить непредвиденные финансовые издержки и при возникновении непредвиденных обстоятельств решать вопросы без существенного влияния на сроки реализации проекта.
Авторы: Асель Казбекова, старший менеджер KPMG Law
Гульнур Акаева, старший консультант KPMG Law
Имеются вопросы? Напишите нам и мы обязательно свяжемся с Вами
